商标在先使用中的“原使用范围”应如何理解？

　　《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。由于在先使用是对商标权利人独占权的排斥，可以作为商标侵权的法定抗辩理由，虽然上述条款对商标在先使用的抗辩做出了规定，但对“原使用范围”并没有细化概念，因此在实务实践中存在明显差异化。想要厘清这个概念，我们先来看几个案例。

　　一、“玉浮梁”商标案

　　案情简介：2008年6月10日，西安卫尔康安市场营销服务有限公司在第33酒类商品上申请注册第6774197 号“玉浮梁”文字商标，于2010年4月14日获准注册，而后又在2011年7月4日和2013年11月26日分别提交了3件 “玉浮梁”商标，均被核准。

　　西安饮食股份有限公司下属单位西安饭庄自2001年起，使用“玉浮粱”作为稠酒名称进行宣传销售;卫尔康安公司在2013年发现西安饭庄销售“玉浮梁”稠酒，委托律师事务所向西安饮食公司与西安饭庄发函要求停止侵权，西安饮食公司于2013年9月20日复函表示已经成立小组进行调查;随后卫尔康安公司名下的第6774197 号“玉浮梁”商标被申请撤销;2013年7月，西安饮食投资成立了西安大业食品有限公司，继续开展原本的稠酒生产加工业务;2014年6月，西安饮食向国家工商行政管理总局商标局申请注册“玉浮梁”商标，但该申请被商标局驳回。此后，印有“西安饭庄”及“玉浮粱”的稠酒依然在售，而权利人卫尔康安公司被“玉浮梁”撤三案绊住手脚，直至2015年6月才获得撤销复审的胜利;2016年6月，卫尔康安公司将西安饮食和大业公司诉至法院，而后三年多先后经历了一审败诉、二审胜诉、再审维持二审判决。

　　一审法院认为：在大业公司成立后，涉案侵权产品由大业公司统一生产，西安饮食公司作为独立法人主体所进行的主要是通过其下属餐饮单位进行产品销售，同样未超越原有使用范围……大业公司对“玉浮梁”稠酒的生产行为是对其前身联合食品公司生产行为的承继，不应视为是对“在原有范围内”的突破。因此二者均适用“使用在先”的免责抗辩，据此驳回了原告卫尔康安公司的诉求。

　　二审法院认为：大业公司成立于2013年，远晚于注册商标申请日，该公司并不当然享有相应的在先使用的权利。本案中大业公司的生产销售来自于西安饭庄的授权，其于2013年7月取得西安饭庄的授权生产、销售稠酒产品，该授权行为也晚于申请日。同时，如果在先使用抗辩成立，在先使用人的继续使用行为是对注册商标专用权的限缩，意味着对商标排他性的限制，因此允许在先使用人在原有范围内使用该标识应当是出于善意。但在2013年9月的回函中，西安饮食公司认为该公司或其下属单位西安饭庄并未生产或销售“玉浮梁”稠酒，该回函对客观事实的隐瞒，难以认定是一种善意的行为。而被上诉人在网上进行销售的行为，亦超出了在先使用的原有范围。因为互联网具有即时、无界的特点，任何在网上销售中使用商标的行为，即时就可以被全国甚至全世界知晓，这样会对商标权人的排他权的范围造成冲击，进而影响商标权注册制度……

　　二审结果：撤销原审判决，要求西安饮食和大业公司立即停止侵权，并赔偿卫尔康安公司经济损失20万元及合理支出105940.9元。

　　再审法院认为：西安饮食公司、大业公司主张在先使用的证据，除少量海报宣传及自制的耗用汇总表外，主要是玉浮梁稠酒酒盒、包装的定制证据及玉浮梁酒2001年获奖证明。二审法院多次要求西安饮食公司、大业公司提供玉浮梁酒的销售数量和销售方式的证据，西安饮食公司、大业公司均未提供。在此情况下，依据酒盒定制的数量，部分宣传证据等，无法确定玉浮梁稠酒的实际生产销售状况和使用范围，难以证明“玉浮梁”商标持续使用时间，亦无法认定“玉浮梁”商标商誉所及范围。西安饮食公司、大业公司以西安饭庄具有较高知名度为由，主张其在先使用“玉浮梁”商标的商誉及于全国范围，事实依据不足。此外，大业公司成立于涉案商标申请日之后，西安饮食公司、大业公司虽然主张大业公司承继了原联合食品公司的生产经营业务，但对该项主张并未提交证据予以证明，西安饮食公司授权大业公司生产玉浮梁稠酒超出了原有的使用范围。西安饮食公司、大业公司提交的相关使用证据不涉及网络销售，在涉案商标申请日后西安饮食公司、大业公司在网上销售玉浮梁稠酒，亦属于扩大了原有销售范围……故驳回西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司的再审申请。

　　至此，历尽风波的“玉浮梁”商标案终于尘埃落定，卫尔康安公司最早申请的“玉浮梁”商标也已走过第一个十年，成功办理了续展。